Привлечение лиц 

к субсидиарной ответственности

Под субсидиарной ответственностью понимается взыскание задолженности (убытков) с третьих лиц за счет должностных лиц компании и иных лиц по долгам компании (корпорации). В некотором роде это вид дополнительной материальной ответственности. Причем привлекаться к такого рода ответственности могут руководитель организации или другие граждане, которые являются контролирующими должника лицами.

Определение Контролирующего должника лица (КДЛ) содержится в п.1 ст.61.10 Закона о банкротстве. Это физическое или юрлицо, у которого имеется или имелось право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять его действия, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Такое право у КДЛ должно иметься или быть не более чем за 3 года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.
Во втором пункте этой же статьи данного закона поясняется, что означает возможность определять действия должника.

• Нахождение с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения.
• Наличие полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии.
• Должностное положение (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо иной должности, представляющей возможность определять действия должника).
• Другое, в том числе принуждение руководителя или членов органов управления должника либо оказание определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

КДЛ несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий или бездействий этого контролирующего лица (ст.61.11 ФЗ РФ № 127-фз «О несостоятельности (банкротстве)»). При этом применяются и общие положения глав 25 и 59 Гражданского Кодекса РФ в части, не противоречащей специальным положения законодательства о банкротстве.

Контролирующие должника лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности в соответствии с нормами ГК РФ (пунктом первым статьи 53.1 и пунктом 3 статьи 53), где говорится общегражданской ответственности руководителя или собственника предприятия.  Аналогичные нормы содержатся в ст.71 ФЗ РФ «Об АО» и ст.44 ФЗ РФ «Об ООО».

На основании этих нормативных документов расследуются дела о привлечении к субсидиарной ответственности, а также строится защита по таким делам.

Руководитель или собственник предприятия могут быть привлечены к ответственности субсидиарного плана при следующих трех признаков.

• Когда имело место нарушение со стороны руководителя компании или иного лица возложенных на него обязанностей. Должно указываться, в чем именно эти нарушения выразились, на чем основана обязанность.
• Компания понесла ущерб.
• Между нарушением вмененной обязанности и полученным ущербом выявлена причинно-следственная связь.
  
  Если одно из условий отсутствует, шансы привлечения к возмещению ущерба практически равны нулю. Суд откажет в иске.
  
  

Чтобы контролирующее должника лицо было привлечено к субсидиарной ответственности, необходимо установить и доказать причинно-следственную связь по целому ряду обстоятельств. Заинтересованные лица (конкурсный управляющий, кредиторы) должны установить, что

• данное лицо является контролирующим, то есть имело возможность давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять его действия.
• в ходе проведения процедуры банкротства невозможность погашения требований кредиторов или наличие ущерба кредиторам;
• существует причинно-следственная связь между действиями/бездействиями контролирующего лица и невозможностью полного погашения требований кредиторов.

Пленум ВС РФ в своем Постановлении за номером 62 (пункт 2) указывает на пять ситуаций недобросовестности руководителя, оставляя этот список открытым. Недобросовестным признается поведение руководителя, если он

• действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами своих аффилированных лиц) и интересами юрлица;
  скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица либо предоставлял недостоверные сведения;
• совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов компании;
  после прекращения своих полномочий удерживал и уклонялся от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, и это привело к неблагоприятным для предприятия последствиям;
• знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Актуальная позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда России в отношении нарушения руководителем возложенных на него обязанностей выражена в п.3 Постановления № 62 от 30 июля 2013 года. Пленум ВАС предлагает считать недобросовестными действия руководителя, когда

• он принимает решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;
• до принятия решения не предпринимает действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах; в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;
• совершает сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласование с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

При этом каждому руководителю или иному лицу необходимо внимательно относиться к формулировке: «знал, должен был знать». Они не в вашу пользу, если компании нанесен имущественный ущерб. Это подчеркивается во встречной формулировке в пункте четвертом Постановления Пленума ВАС номер 62:
«Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключается в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

В связи с этим в случаем привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора».

В судебной практике чаще других встречаются следующие примеры недобросовестного поведения руководителя.

• Перечисление средства контрагенту, с которым фактически отсутствуют договорные отношения (Постановление АС ВВО от 18.12.2014г. №А43-1396/2013, более свежее АС ДО от 10.05.2018г. по делу АС51-31253/2014).
• Заключение мнимого (фиктивного) договора для создания видимости хозяйственных отношений (Постановление АС ЗСО от 05.04.2018г. по делу № А46-4096/2017). Нелепо выглядит ситуация, когда руководитель компании несколько раз в год «закатывает» ремонт офиса или частое обновление оргтехники: чаще, чем раз в год. В эпоху вечного кризиса, призывов держаться («денег-то нет») и такая расточительность.
• Часто предъявляются претензии к руководителю (как правило, бывшему руководителю со стороны нового руководителя) по оформленным договорам займа с сотрудниками компании. Единственная проблема в том, что ущерб возникает только в том случае, когда сотрудник не возвращает такой заем и возникает ущерб для компании (Постановление АС УО по делу А60-44055/2015).

Субсидиарная ответственность возможна за невозможность полного погашения требований кредиторов в виде причинения существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая подозрительные сделки * ст.61.2 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)» и сделки должника и сделки должника, влекущих за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами ( пп.1 п.2 ст.61.11 и ст.61.3 ФЗ РФ «О несостоятельности…»).

Примечательно, что эти положения применяются независимо от признания данных сделок недействительными судом (п.3 ст.61.11 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)»), когда

• заявление о признании сделки недействительной не подавалось;
• заявление, указанное выше, направлялось, но судебный акт по результатам не вынесен;
• суд отказал в признании сделки недействительной в связи с истечением срока исковой давности или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал (либо в совершении именно этой сделки стал отвечать) признаку неплатежеспособности (недостаточности имущества, активов).
  
  

Определены критерии вреда, который причинен имущественным правам кредиторов, с целью привлечения к ответственности в ст.2 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)»:

• уменьшение стоимости или размера имущества должника;
• и/или увеличение размера имущественных требований к должнику;
• иные последствия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет имущества последнего.
  
  

ФЗ РФ № 127-фз «О несостоятельности(банкротстве)» определений вреда не содержит, на практике эти критерии являются исключительно оценочными. Так, ФНС России в письме от 16.08.2017г. № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 №127-фз» рекомендует считать существенным вредом вред, причиненный сделками с активами на сумму сделки, эквивалентную 20-25% общей балансовой стоимости имущества должника.

Основанием для привлечения к субсидиарной ответственности КДЛ может стать отсутствие документов бухгалтерского учета или (и) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством РФ, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или признания должника банкротом. Либо в этих документах не содержится информация об объектах, предусмотренных законодательством РФ, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством. Или указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формировании и реализации конкурсной массы *пп.2 п.2 ст.61.11 ФЗ РФ «О несостоятельности(банкротстве)».

Данные положение больше применяются к лицам, на которых возложены обязанности по организации ведения бухгалтерского учета (ч.1 ст.7 ФЗ РФ № 402 «О бухгалтерском учете»), а также непосредственного ведения бухгалтерского учета, то есть к главному бухгалтеру (ч.3 ст.7 ФЗ РФ № 402).

Требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, решение по которому вступило в силу о привлечении должника или его должностных лиц к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности *пп.3 п.2 ст.61.11 ФЗ РФ № 127 «О несостоятельности (банкротстве)».

Одним из оснований может быть отсутствие или искажение документов, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством РФ.

Невнесение на дату возбуждения дела о банкротстве сведений в ЕГРЮЛ, внесение которым является обязательным, также может стать основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. В законе нет четкой конкретизации о сведениях, информации, кроме общих отсылок. В этой части привлечению подлежит руководитель по принципу «за все» и лицо, на которого возложены были такие обязанности. Не надо забывать, что к этим лицам должно быть применено определение «контролирующее должника лицо».

Такое контролирующее лицо несет субсидиарную ответственность в случае невозможности погашения требований кредиторов по причине действий или бездействий контролирующего должника лица, даже в случае прекращения дела о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление о банкротстве уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Еще одно основание привлечения по данному сложному основанию – должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействий контролирующего должника лица, однако это лицо после этого совершило действия или бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника. (п.12 ст.61.11).

Статья 61.12 Закона о банкротстве содержит положение о возможности привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности в случае неисполнения последним обязанности по подаче в суд заявлений должника о собственном банкротстве в месячный срок с даты возникновения соответствующих обстоятельств (п.2 ст.9 Закона о банкротстве).
Ответственность может последовать также за нарушение банкротного законодательства (ст.61ю13 закона о банкротстве).
Ответственность предусмотрена и за убытки, причиненные должнику, по основаниям, предусмотренным корпоративным законодательством (ст.61.20 Закона о банкротстве).

Жесткая позиция отражена в п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №62: «Удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу. Однако в случае, если юридическое лицо уже получило возмещение своих имущественных потерь посредством иных мер защиты, в том числе путем взыскания убытков с непосредственного причинителя вреда (например, работника или контрагента), в удовлетворении требования к директору о возмещении убытков должно быть отказано».

Почему такая позиция названа жесткой? Потому что доводы руководителя о принятии им всех возможных мер и действий, направленных на возмещение имущественных(финансовых), потерь при такой позиции значения не имеют. Все, что вы придумаете в свое оправдание, необходимо будет пропустить через призму вышеуказанного положения Пленума № 62, если руководитель

• реализует только что приобретенное имущество по заниженной стоимости, не возвращает подотчетные деньги;
• заключает договора на оказание юридических услуг с ИП или юридической фирмой, которые фактически не оказывались; в штате компании имеются свои юристы; из анализа судебных актов следует, что на судебных заседаниях присутствовали и отстаивали интересы компании штатные юристы;
• бездействует и не дает этому разумного объяснения в вопросах взыскания задолженности с дебиторов, которое повлекло признание такой задолженности невозможной к взысканию в связи с истечением сроков давности.

В Постановлении Пленума ВАС № 62 от 2013 года в пункте 6 Пленума указано, что «арбитражный суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении директором убытков, причиненных юридическому лицу, только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности (п.1 ст.15 ГК РФ). В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности».

После того, как было принято это Постановление, судебная практика сильно изменилась. Суды стали взыскивать убытки даже тогда, когда заявитель не мог обосновать точный их размер. Один из примеров – Постановление АС ВСО по делу №А33-22359/2014, принятое 16 ноября 2015 года.
Не стоит забывать и Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2017-го за номером 39-П, в котором признана правомерность практики предъявления налоговыми органами исков об убытках по ст.1064 ГК РФ к руководителям и бухгалтерам компаний после привлечения последних к уголовной ответственности за неуплату налогов.

Схема действий проста.

• Налоговый орган направляет материалы выездной налоговой проверки в правоохранительные органы.
• Последние выносят постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с истечением сроков давности. При этом налогоплательщик (руководитель физического лица) пишет заявление о применении срока давности и просит отказать в возбуждении уголовного дела, а возбужденное уголовное дело прекратить.

В постановлении указывается, что руководитель совершил умышленные деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст.199 УК РФ: уклонение от уплаты налогов с организации. А также, что преступление совершено при таких-то обстоятельствах, но в связи с истечением сроков давности следствие вынуждено прекратить работу, руководствуясь исключительно буквой закона.

• Налоговый орган, опираясь на формулировки постановления об отказе в возбуждении уголовного дела или его прекращении обосновывает свои требования при направлении иска в суд о привлечении руководителя к возмещению ущерба государству. Суд в основном выносит решение взыскать.

После того, как в 2017 году были внесены поправки в Закон о банкротстве (статья 20.6), у конкурсных управляющих появились дополнительные стимулы заработать больше на привлечении руководителей компаний к субсидиарной ответственности.

В абзацах 2-3 п.3.1. ст.20.6 Закона о банкротстве, а также абзацах 1-3 п.64 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 53 от 21.12.2017 г. арбитражному управляющему дается право получать 30% от денежных средств, поступивших в конкурсную массу в результате привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности.

С этого момента нами и другими экспертами наблюдается явление по необычайно резкому оживлению рынка по оказанию арбитражными управляющими услуг по управлению банкротами с лозунгом: «Разгул субсидиарки!». По сути, в России, неподготовленной для западных правовых новелл, это нередко превращается в новый передел собственности, способ убрать конкурента.

И хотя законодатель и судебная практика утверждают, что привлечение Контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. Но это не мешает кредиторам использовать возможность при любом удобном случае, то есть всегда.

Если резюмировать все вышесказанное, можно сделать вывод, что за последние три-четыре года, начиная с 2014-го, привлечение руководителей компаний становится перспективным направлением в корпоративных отношениях. Каждый руководитель, главный бухгалтер, финансовый директор, штатный юрист рискуют оказаться под ударом.

Ситуация осложняется тем, что в связи с жесткими требованиями законодательства о банкротстве в российской юридической практике введено в оборот понятие «опровержимая презумпция». Это значит, что лицо, привлекаемое в качестве КДЛ, должно самостоятельно доказывать отсутствие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

Стоит обратить внимание на полный откровенного негатива для руководителей и владельцев бизнеса положения пункта 12 Постановления Пленума № 53, который в «дожимание» к п. ст.61.12 Закона о банкротстве определяет: «презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве».
Суть данного уточнения «высшего суда» воспринимается, как отсутствие необходимости доказывать устанавливать причинно-следственную связь. К счастью, редкий суд дойдет до прямого и дословного толкования и применения данного высказывания высшей судебной инстанции.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 5 марта 2019 года № 14-П «По делу о проверке конституционности ст.15, п.1 ст.200 и ст.1064 ГК РФ, пп.14 п.1 ст.31 НК РФ, абз.2 п.1 ст.9, п.1 ст.10 и п.3 ст.59 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гр.Нужина …» совершен небольшой прорыв в части определения ответственности руководителя должника, иных контролирующих должника лиц, уполномоченного органа – управляющего индивидуального предпринимателя. Так Конституционный суд постановил, что «вышеуказанные положения законодательства являются взаимосвязанными в части взыскания с руководителя организации-должника, не обратившегося своевременно в арбитражный суд с заявлением должника о признании банкротом возглавляемой организации без установления всех элементов состава соответствующего гражданского правонарушения, совершенного руководителем должника, а также без оценки разумности и осмотрительности действий (бездействия) всех лиц, которые повлияли на возникновение и размер расходов по делу о банкротстве (самого руководителя должника, иных контролирующих лиц, уполномоченного органа)».

Появилось новое понятие «упрощенная субсидиарная ответственность». Закон о банкротстве предусматривает возможность кредитора вне рамок дела о банкротстве заявить требование о привлечении к субсидиарной ответственности в случае прекращения производства по делу о банкротстве в порядке п.3 и п.4 ст.61.14 Закона о банкротстве. При этом другие кредиторы таким правом обращения не наделяются (п.31 Постановления №53).
В п.30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 53 от 21.12.2017г. упрощенный порядок заявления требования о привлечении к субсидиарной ответственности предусмотрены для уполномоченного органа, которым, как правило, выступает налоговая.

Некоторые вопросы, связанные с привлечением КДЛ к ответственности при банкротстве, рассмотрены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ номер 53 от 21.12.2017 г.

«Высокий суд» напоминает об общем правиле, что необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания (п.3 Постановления Пленума № 53). При этом суд «устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника».
Такая позиция отвечает конституционным принципам нашей страны. Действия, направленные на причинение ущерба или повлекшие причинение такого ущерба без видимой вины, но при активном участии контролирующего лица, должны быть наказуемы.
Однако за кадром остались вопросы критериев оценки «вовлеченности» контролирующего лица. Возникает и много вопросов по п.7 вышеуказанного постановления Пленума ВС РФ № 53: «Предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 ст.61.10 Закона о банкротстве)». Данный пункт начинается со слова «предполагается», то есть суд может по своему усмотрению определять недобросовестное лицо.

Важное уточнение: опровержимая презумпция действует в отношении таких контролирующих должника лиц, как руководитель и главный бухгалтер. В отношении же других привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц конкурсный управляющий или кредитор (кредиторы) должны доказать наличие признаков КДЛ. Опровержимая презумпция в этом случае не применяется. В судебной практике встречаются судебные акты, в которых суды не обращают на это внимание. Именно поэтому на данный факт необходимо указывать при ведении защиты КДЛ в суде.

В этом же пункте постановления Верховного суда приводится несколько примеров. Практически формально контролирующим лицом может быть признано лицо, получившее «актив» должника; рассматривается даже получение такого «актива» по цепочке последовательных сделок, совершенных в ущерб интересам должника и его кредиторов, с организацией, заведомо неспособной исполнить обязательство («фирма-однодневка»).

КДЛ может быть признано лицо, которое извлекло существенные преимущества, направленные на перераспределение совокупного дохода в пользу ряда лиц с одновременным формированием на стороне должника основной долговой нагрузки. В письме ФНС от 16.08.2017г. №СА-4-18 @ (п.2.2) в качестве поводов и оснований признания статуса КДЛ «по иным основаниям» указаны такие, как любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-розыскными мероприятиями, например, совместное проживание, гражданский брак, длительная совместная служебная деятельность, совместная военная, гражданская служба, совместное обучение.

Согласно статье 61.10 Закона о банкротстве Арбитражный суд может привлечь и иное лицо к субсидиарной ответственности, не только руководителя.
Приведем пример. В рамках уголовного дела по преднамеренному банкротству организации юрист компании пошел на сделку со следствием после произведенного обыска по местожительству и в рабочем кабинете с изъятием компьютерной техники, документов по финансово-хозяйственной деятельности. В ходе допроса он признал, что предложил руководителю схему выводов активов перед направлением заявления о банкротстве, организовал судебную тяжбу с мнимым контрагентом с целью получения контролируемой «кредиторки», с помощью которой можно контролировать процедуру банкротства в пользу заинтересованных лиц. План юриста работал до момента замены подконтрольного конкурсного управляющего. От привлечения к уголовной ответственности его это спасло. От привлечения к субсидиарной – нет.

Другой случай. Группа компаний привлекала юриста, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, для представления интересов в налоговых органах. По результатам выездной налоговой проверки несколько юридических лиц из вышеуказанной группы признали взаимозависимыми и объединили в одну группу в целях начисления налогов и сборов. Одним из доводов, указанных в решении налогового органа по результатам выездной налоговой проверки, был факт представления интересов проверяемых организаций одним и тем же представителем – юристом. В последующем при проведении процедуры банкротства это основание послужило поводом для включения юриста в список контролирующих должника лиц. Дело на рассмотрении.

И в завершение… Заместитель ФНС Константин Чекмушев на международном юридическом форуме заявил: «У налоговой службы нет задачи бездумно привлекать к субсидиарной ответственности всех подряд бухгалтеров и юристов. Каждый случай рассматривается индивидуально, исходя из конкретных обстоятельств».

Размер ответственности зависит от нескольких факторов

• основания, по которому контролирующее должника лицо привлекается к субсидиарной ответственности;
• числа привлекаемых КДЛ привлекается;
• определения вины и степени вовлеченности каждого КДЛ в причинении вреда кредиторам;
• общего размера субсидиарной ответственности.
  
  Если это субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов (ст.61.11 Закона о банкротстве), то в соответствии п.11 данной нормы: «Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредитора и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника».
  В случае привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности за неподачу заявления должником размер определяется согласно п.2 ст.61.12 Закона о банкротстве и равен в сумме задолженности, образовавшейся после истечения срока на подачу заявления и до возбуждения дела о банкротстве.

В девятом пункте ст.61.11 Закона о банкротстве говорится о том, что арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности. Это возможно, если лицо докажет, что оно при исполнении функции органов управления или участника юрлица не оказывало определяющего влияния на деятельность юрлица, и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо.
Согласно второму абзацу 11 пункта статьи 61.11 этого же закона «размер субсидиарной ответственности КДЛ подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого КДЛ».

В судебной практике чаще всего снижают размер субсидиарной ответственности за утрату бухгалтерской документации, по налоговым долгам. Есть реальные примеры из судебной практики, когда «субсидиарка» снижалась путем уменьшения задолженности по налогам до размера недоимки, при этом истцу было отказано в привлечении КДЛ по пени и штрафу.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. №53 указывается, что для отнесения к числу контролирующих должника лиц (п.3 Постановления) достаточно наличие фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.
Приведем пример обоснования наличия статуса КДЛ конкурсными управляющими или кредиторами. Технический директор участвовал в переговорах по заключению контракта. Таким образом он определял действия руководителя. На основании изложенного технический директор является контролирующим должника лицом.
Такие примеры можно привести в отношении многих должностных лиц компании, тем или иным образом участвовавших в деятельности.

Защита в приведенном примере может строиться по следующей схеме.

На первом этапе определяются полномочия должностного лица. Для этого требуется получить ответы на вопросы о том, в каких переговорах и по какой сделке (контракту) принимал участие технический директор, какие вопросы рассматривались на совещании,
была ли данная конкретная сделка исполнена и причинен ли ущерб интересам кредиторов в результате исполнения (неисполнения) сделки. Есть ли причинно-следственная связь между участием в переговорах технического директора по конкретной сделке и причинением ущерба кредиторам в результате всего банкротства компании. Ответы на эти вопросы расставят все детали на своим места и помогут определить, является ли технический директор КДЛ.

Если это так, выясняется, имеется ли хотя бы одно из вышеперечисленных оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

Бизнес без субсидиарной ответственности

Чтобы избежать привлечения к субсидиарной ответственности, рекомендуется организовывать свою предпринимательскую  деятельность в соответствии с новыми тенденциями фискального контроля и с учетом новых видов ответственности предпринимателя. Это означает следовать нескольким основным правилам.

• Следить, чтобы убытки или уменьшение активов не были откровенно умышленными, как, например, вывод денежных средств на номинальную организацию.
• Руководитель юридического лица должен действовать в интересах компании и не путать личные интересы с ее интересами.
• При возникновении убытков или при угрозе их возникновения руководитель должен совершать действия, направленные на исправление неудачных сделок, начиная с сокращения расходов, заканчивая наращиванием объемов по реализации товаров, услуг.
  
  

В п.10 ст.61.11 Закона о банкротстве прямо предусмотрена возможность освобождения КДЛ за причинение вреда кредиторам, если оно

• действовало согласно обычным условиям гражданского оборота (выбирало нормальных контрагентов, которые не вызывали подозрений и сомнений);
• действовало добросовестно и разумно в интересах компании, не нарушая при этом интересов кредиторов;

заключало сделки для предотвращения еще большего ущерба кредиторам.
Положительные примеры такой практики есть – Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 августа 2016г. № ФОЗ-3336/2016 по делу № А73-12809/2015.

Чтобы это сделать, рекомендуется

• проанализировать сделки компании за несколько лет «до сегодня»; оценить с помощью письменного расчета специалиста экономическую обоснованность каждой более или менее крупной сделке; рекомендуется поставить порог крупности сделки в размере 5-10% от величины активов компании;
• в случае наличия задолженности перед контрагентом предпринимать все действенные способы для ее погашения;
• не иметь контрагентов в виде номинальных структур, которые в ходе налоговой проверки или проверки правоохранительных органов пояснят, что никакого встречного исполнения по договору не было и не предполагалось (фиктивная сделка); в ходе производства по банкротству вашей компании взаимоотношения с этой компанией будут признаны фиктивными, а определение суда о взыскании денежных средств с этой номинальной компании будет «очередной очевидностью»; и поскольку взыскание с номинальной фирмы практически невозможно, это ляжет в основание привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности;
• активно предпринимать все меры для взыскания дебиторской задолженности.
  
  
  Субсидиарная ответственность и «обналичка»
  
  Эти времена уходят. Самое простое для заинтересованного лица -выявить сомнительного контрагента в пользу которого производились перечисления денежных средств по различным основаниям, оспорить эти платежи в банкротном производстве, получив реальное основание для направления заявления в арбитражный суд о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности.
  Нет смысла приводить в качестве примера колоссальное количество судебных актов на эту тему. К сожалению, до сих пор подобное встречается часто. Руководители часто обосновывают свои действия тем, что им ничего больше не оставалось.

Если иск о субсидиарной ответственности подан в суд, стоит провести подготовительные мероприятия, чтобы снизить негативные последствия.

• Провести анализ корпоративных связей в целях установления КДЛ для привлечения к субсидиарной ответственности по долгам предприятия.

• Разграничить фактический и номинальный контроль за деятельностью предприятия – должника.

• Выявить слабые места и пробелы корпоративной защиты.
  
  Защита при направлении заявления о привлечении КДЛ
  к субсидиарной ответственности
  
  Юридическая защита в таких случаях включает несколько моментов.

• Анализ различных оснований для привлечения к «субсидиарке» по каждому основанию: за доведение до банкротства, за заключение сделок в целях причинения вреда кредиторам, за неподачу заявления должником (его руководителем).

• Детальное изучение позиции заявителя – конкурсного управляющего, кредитора. Стоит внимательно отнестись к позиции налогового органа, поскольку суд прислушивается к нему.

• Проверка обоснованности заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

• Подготовка возражений и сбор доказательств в свою пользу.

• Своевременное направление возражений и доказательств своей позиции в суд. В определении арбитражного суда сейчас практически всегда указывают срок, до которого необходимо предоставить возражения с приложением документов. Суд может вынести определение о наложении штрафа за злоупотребление процессуальными правами или отказать в принятии ваших доказательств, направленных после истечения срока, указанного в определении.

• Принять меры к формированию достоверных сведений в документах при проведении процедур ликвидации или реорганизации юридических лиц.

• Выполнять все формальные требования к обособленности юридических лиц при осуществлении предпринимательской деятельности.

• Не бывает мелочей в таких судебных производствах, одна оспоренная сделка может повлечь за собой привлечение КДЛ к субсидиарной ответственности.
  Например, одним из распространенных оснований является совершение сделок, причинивших имущественный вред кредиторам (п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве). В заявлении будет собрано все подряд, начиная от утверждения, что сделка является мнимой до недействительности. Наличие причинения вреда не будет чем-то обосновано, это будет предполагаться. Бремя доказывания, что сделка не является такой, направлена на интересы общества, лежит на КДЛ. При этом в другом обособленном споре ( вне рамок привлечения к субсидиарной ответственности) заявление о признании этой сделки уже было судом удовлетворено и этот судебный акт станет одним из оснований, указанных в заявлении о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности.
  
  Когда стоит задуматься о снижении рисков по субсидиарной ответственности?
  
  И это даже не вопрос. Когда он стоит, значит, что надежда успешного предпринимательства рухнула, и надо спасать, что осталось и тех, кто остался, если

• кредитор направил иск в суд о взыскании задолженности и размер иска может повлиять на значительное уменьшение активов компании;

• появились серьезные основания полагать о развитии в негативном направлении корпоративного конфликта между бывшими партнерами по бизнесу;

• в производстве арбитражного суда находятся несколько разных исков с разными требованиями и от разных контрагентов;

• вы ведете бизнес с номинальными фирмами, сделки с которыми могут быть оспорены по признакам фиктивности, создания бумажного документооборота, отсутствия фактического встречного исполнения;

• утрачен контроль над номинальной структурой и номинальный директор становится токсичным активом;

• потерян контроль над фирмой, которую контролировали и использовали для транзитных операций;

• в распоряжении службы судебных приставов имеются исполнительные листы на основании судебных актов;

• вам стало известно о возможности проведения выездной налоговой проверки в отношении вашей компании.

Список открыт…